执行过程中是否可以主张抵销权

    【分歧】债的抵销是指双方互负债务时，一方依照双方约定或者法律规定以其对对方之债务与对方对己方之债务相冲抵，使双方债权债务在约定数额或相等数额内归于消灭的制度，分为法定抵销与合意抵销，本案关于李明祥是否可以主张抵销权存在分歧。

    第一种观点认为我国《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”两个债务的的标的都属于支付金钱的行为，所以李明祥主张抵销成立。

    第二种观点认为用以抵销的主动债权即债务人的债权应该是双方都无异议的或者已经经过生效法律文书确认的债权，在本案当中李明祥对王文的债权为主动债权，该债权未得到王文的确认，且该债权正在审理当中所以不能抵销。

    【评析】笔者同意第二种观点，理由如下：

    第一，双方达不成共同意思表示无法适用合意抵销。我国《合同法》第一百条规：“定当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”债的抵销分为合意抵销与法定抵销。合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。这种抵销一般不会产生争议，法院只需核实双方意思表示真实且不损害第三方合法利益即可。该案中王文已经明确表示不同意抵消，所以李明祥单方面主张抵销无效。

    第二，主动债权处于悬而不定的状态不适用法定抵销。我国《合同法》第九十九条规定了法定抵销权，该权利属于形成权，只要符合法律规定的要件，不需要征得对方当事人的同意就可以行使。法定抵销的必须具备以下几个条件（1）必须是双方当事人互负债务、互相债权。（2）双方互负债务，必须是标的物种类、品质相同。（3）必须是自动债权已界清偿期。（4）依照债的性质可以抵销。（5）主动债权已经经过生效法律文书确认或双方对主动债权的存在及数额无争议。（6）抵销不得损害第三方的合法利益或违背社会公德。在该案当中被执行人李明祥的对王文的主动债权正处于审理阶段，无法确定该债权是否存在或者即便存在其数额也无法确定，所以李明祥也无法适用法定抵销。

    综上，笔者同意第二种观点。