域外仲裁、临时仲裁及域外机构——简评最高院涉自贸区仲裁的新举措
这一款活生生脱胎于去年的西门子诉黄金置地案。对于不了解背景的读者，强烈建议先读公众号旧文《西门子诉黄金置地与“涉外因素”》，否则可能无法理解其中原委。
去年《西门子诉黄金置地与“涉外因素”》提到，该案件作为地方法院个案裁判，参考价值有限，此次意见一举将该案的裁判思路拔高到准司法解释的高度。至此，无论是否理解、是否认同，都必须接受商事仲裁领域这个“涉外”的新标准——即便是没有任何涉外因素的争议，但凡争议主体均为自贸区内注册的外商独资企业，就可以提交域外仲裁。
几个值得注意的点：
首先，对于主体的要求是“外商独资企业”。鉴于随后的第二、三款对主体的性质另有“外商投资企业”、“企业”的差异化表述，“外商独资企业”的定义不得任意扩大，仅指那些百分之百纯外资的企业。与此同时，同样是鉴于随后的第二款对主体的关系有“一方或双方均为在自贸试验区内注册”的差异化表述，本条下的主体必须全部都在自贸区注册，没有折扣可打。此两项是本款得以适用的硬标准。
其次，西门子诉黄金置地案中为了论证涉外因素的存在举出两点理由：（1）两造均为注册于自贸区的外商独资企业；（2）案涉标经历了跨境、清关的履行过程，但上海一中院并没有进一步论述这两点是分别还是共同造就了案件的涉外属性。猜的没错的话，最高院制定意见时多半也纠结过这个问题，并最终选择仅采纳前者，对后者置之不提。内里逻辑不难解释：如果把案涉标经历了跨境、清关本身视作一个独立的涉外因素，那目前的立法中的涉外因素制度将会被颠覆大半，毕竟在这个全球化的时代从合同漫长的履行链条里搜刮出一星半点的涉外因素实在不是什么难事。果真如此，引发的冲击过大，可能超出最高院的预期和控制范围。另一方面，但如果把这个因素列为一个必须共同具备的条件，既对主体也对履行过程提出要求，又会削弱意见的新意。权衡之下，干脆仅以主体论，暂时搁置履行问题。这样的尺度把握很稳健，但同时也很积极。
再次，“域外仲裁”是个值得关注的表述。众所周知，1995年的仲裁立法主要着眼于国内仲裁，对涉外仲裁考虑不多，因此涉外仲裁的用语不仅混乱而且时常泛出国内仲裁的“土味”。举例来说，六盘水恒鼎实业有限公司与张洪兴采矿权转让合同争议管辖权异议案以及北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案（案号：（2013）二中民特字第10670号）中，最高人民法院和北京高院采用的表述均为“当事人不得将无涉外因素争议提交境外机构仲裁”，反映了国内仲裁制度中以“机构”为出发点和判断标准的习惯。然而，国际商事仲裁往往并不依附任何机构，同时机构本身的“境内/境外”属性也是一个模糊甚至冗余的概念（这方面，读者可以参考前不久中国国际经济贸易仲裁委员会香港分会裁决《最高人民法院关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》执行一案（（2016）苏01认港1号）。此次意见采用的“域外仲裁”一词，流露出借鉴国际通行“仲裁地”概念的倾向。长远来看，这可能代表了最高院对此前涉外仲裁审判实践的总结和反思，甚至预示着下一步仲裁司法、立法的前进方向。
第二款：一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。
此款本意是要延展第一款的效果，即在不完全满足第一款条件的情况下，同样授予当事人域外仲裁的权利。但遗憾的是内容有瑕疵，基本沦为无效、错误的规定。
该款描述了两种情形，殊途同归落脚到“当事人以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行”的情形，要求人民法院对此应“不予支持”。
从法律适用的角度，无论依《纽约公约》还是内地与港、澳、台之间安排的规定，仲裁协议效力都应按照当事人为仲裁协议效力约定的准据法或者裁决作出地法加以判断。实践中，当事人专为仲裁协议制定准据法的作法本身极少出现，自然更难以想象他们不仅出人意表地做出了选择，并且还特意选择了一款禁止将没有涉外因素的案件提交域外仲裁的法律。由此，决定仲裁协议效力的准据法通常就是仲裁裁决作出地的法律。然而，各国立法中禁止将没有涉外因素的争议提交域外仲裁也属于极少例，即便当事人想要“以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行”也面临无法可依的窘境。综上，本款所设想的两种情形在实践中几乎都没有发生的可能，使立法沦为无谓的摆设。
进一步，“人民法院不予支持”的表述暗示我国法院在这一问题上具有超出准据法规定以外的裁量权（进而才可以通过“不予支持”表达一种开明的立场）。而事实上，严格按照准据法判断仲裁协议效力是我国在《纽约公约》以及各项安排下义务使然，并没有自行决定“支持”或“不支持”的余地。
总之，第二款无论从立法技术上还是立法的观念上都存在偏差，令人遗憾。
第三款：在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。
“在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁”，行文简直让人想起纪委。但长期关注中国仲裁的读者不仅不会对此胆战心惊，反而会异常兴奋，因为这款去除了《仲裁法》第十六条“选定的仲裁委员会”条件的规定把众人翘首以盼多年的内地临时仲裁送上了中国仲裁的历史舞台。
更进一步，这款规定可能还同时放开了境外机构在内地开展的仲裁活动。安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S. R. L申请确认仲裁协议效力案（案号：（2013）民四他字第13号）之后，约定由境外机构在内地仲裁的协议效力已经获得支持。但由于境外机构是否属于中国仲裁法意义上的“仲裁委员会”尚有争议，加之中国方面毕竟没有明确许可相关仲裁活动，各境外机构对内地仲裁活动一直持高度谨慎，甚至不惜绕道香港（Z vs. A and 3 others）。第三款规定与这个问题的联系在于，“内地……进行仲裁”的许可不涉及并且不考察“机构/仲裁委员会”，仅仅取决于“三特定”的达成。从这个意义上讲，只要当事人的仲裁协议满足“三特定”，“内地……进行仲裁”就没有障碍。有的读者可能会认为第三款要求的“人员特定”和机构仲裁不相容：前者是临时仲裁的特征，后者是机构仲裁的特征。但笔者认为，二者完全可以协调。当事人在协议中选择机构仲裁，同时指定仲裁员人选，理论上并非不可行。更何况，人员特定的规定本身还存在解释空间，如果比较宽泛的理解，把对于基本资格、特征、乃至于遴选方式的约定视为满足“人员特定”的要求，境外机构将获得更为宽松的发展空间。之前听说有境外机构在内地的庭审室已经租妥、装修，还替他们捏把汗，现在看来可以稍微放心了。
值得注意的几个问题：
本款并没有说一定有效，而是说法院从裁判的角度“可以认定”有效。毕竟新规定与现行立法直接冲突，最高院不得不有所顾忌。但倾向性是明确的，一方面开绿灯允许认定有效；同时对认定无效设定了层报制度——下级法院，不嫌麻烦你就报——有杠杆驱动，也没有放松对疑难、新型案件的总体把控。非常智慧的作法，也体现了最高院强烈的创新意愿。
地点为什么要特定，以及要特定到什么地步？传统的仲裁协议里，仲裁地点可有可无，因为机构因素必备，地点往往就跟着机构走了。但意见特别强调“地点”因素，放在三个要素第一位，似有深意。猜一下，最高院还是对临时仲裁的顺利实施有所担心。比如双方笼统约定“中国”而没有更详细的地点，始终无法达成一致的情况下临时仲裁可能流产。再考虑到仲裁并不是关起门开个庭就行，临时措施、裁决执行、司法审查乃至于条款里本身提到的仲裁协议效力审查都离不开法院的参与，继而也就绕不过法院的地域管辖。因此，对地点的强调可能并非限制手段，而是一种保障措施。从这个思路出发，鉴于上述措施多落在中级法院级别，拟定相关条款时把地点“特定”到中级法院的行政区域级别的程度——市一级——可能是比较稳妥的选择。
来源：石家庄仲裁委员会